Aproximaciones jurisprudenciales sobre de la malversación de caudales públicos (II)

 

El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de Casación promovido por la defensa, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6ª, de fecha 22 de enero de 2015, en causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación y falsificación de documento mercantil. STS 358/2016, de 26 de abril.

 

STS 358/2016, de 26 de abril de 2016

Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª

Nº de Recurso: 1322/2015

Nº de Resolución: 210/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez

 

Pueden destacarse las siguientes cuestiones jurídico-procesales del cuerpo de la sentencia:

 

• Acerca del fundamento jurídico de los elementos típicos del art. 432 C.P

 

Es jurisprudencia reiterada del TS -exponentes, entre otras, las Sentencias 797/2015, de 24 de noviembre y 1051/2013, de 26 de septiembre- que el delito de malversación de caudales públicos tiene los siguientes presupuestos típicos:

 

Primero, la cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP bastando a efectos penales con la participación legitima en una función pública; segundo, una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal de que, en el primer caso y en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; tercero, los caudales públicos han de gozar de tal consideración, que proviene de su pertenencia a los bienes propios de la administración, produciéndose dicha adscripción a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y cuarto, con la finalidad de sustraer o consentir que otro sustraiga, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo (SSTS 98/1995, de 9 de febrero ; 1074/2004, de 18 de enero).

 

Especial atención merece el requisito concerniente a la ostentación de los caudales por razón del cargo o función, respecto del cual el TS ha declarado que debe existir “una relación especial entre agente y caudales, de ahí que esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito” (STS 411/2013, de 6 de mayo).

 

Y destaca que el delito se consuma “con la sola realidad dispositiva de los caudales públicos, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos” (STS 310/2003, de 7 de marzo).

 

En la misma línea, la Sala Segunda sostiene que la premisa “tener a su cargo” significa “no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión”, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial “sin la decisión del funcionario -por disposición de Ley, nombramiento o elección- que tiene la capacidad de ordenar gatos de inversiones”.

• Acerca de los presupuestos típicos que fundamentan la figura de continuidad delictiva

 

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS 429/2012, de 25 de mayo; STS 228/2013, de 22 de marzo; STS 627/2014, de 7 de octubre o STS 821/2014, de 27 noviembre, considera que la concurrencia de esta modalidad delictiva viene determinada por los siguientes requisitos legales:

 

“a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) cierta conexidad espacio- temporal”.

 

Doctrina esta, ya aplicada en asuntos similares al analizado (Vid. STS 625/2015, de 22 de diciembre) en el que se declara que estamos ante “una pluralidad de acciones que se ejecutan bajo el paraguas de un concierto previo con los demás acusados, con el propósito común de distraer fondos públicos en beneficio propio o de un tercero, que se lleva a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo que infringieron idéntico precepto penal”.